Category Archives: Advocacia Ortiz Camargo

Primeira Seção define que IR e CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras

Primeira Seção define que IR e CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras

​A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.160), decidiu que o Imposto de Renda (IR) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras, pois estas se caracterizam legal e contabilmente como Receita Bruta, na condição de Receitas Financeiras componentes do Lucro Operacional.

Com a fixação da tese, poderão voltar a tramitar todos os processos individuais ou coletivos que estavam suspensos à espera do julgamento do repetitivo. O precedente qualificado deverá ser observado pelos tribunais de todo país na análise de casos semelhantes.

Correção monetária assume contornos de remuneração pactuada

O ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso repetitivo, observou que é impossível deduzir a inflação (correção monetária) do período do investimento (aplicação financeira) da base de cálculo do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) ou da CSLL, pois a inflação corresponde apenas à atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, que é permitida pelo artigo 97, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN), independente de lei, já que não constitui majoração de tributo.

Nesse sentido, o relator apontou que, como a correção monetária também é moeda e a economia é desindexada desde a vigência do artigo 4º da Lei 9.249/1995, não há como a excluir do cálculo, pois esses valores assumem contornos de remuneração pactuada quando da feitura do investimento.

Dessa forma, segundo o ministro, o contribuinte ganha com a correção monetária porque seu título ou aplicação financeira foi remunerado. Por isso, a correção monetária se torna componente do rendimento da aplicação financeira a que se refere.

“Sendo assim, há justiça na tributação dessa proporção, pois a restauração dos efeitos corrosivos da inflação deve atender tanto ao contribuinte (preservação do capital aplicado) quanto ao fisco (preservação do valor do tributo). E aqui convém fazer o mesmo exercício lógico para as situações de deflação: fisco e contribuinte serão afetados negativamente necessariamente na mesma proporção”, declarou.

Tributos também devem incidir sobre receitas

O relator também ressaltou que, de acordo com a sistemática em vigor atualmente, as variações monetárias podem ser consideradas como receitas (variações monetárias ativas) ou despesas (variações monetárias passivas), ou seja, quando as variações são negativas geram dedução da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da CSLL devidos.

Mauro Campbell Marques apontou que as despesas financeiras, incluindo a taxa de inflação nelas embutida, repercutem no montante dos resultados do exercício e reduzem o lucro tributável, o que também deve se repetir com relação às receitas financeiras para abranger a correção monetária.

O ministro explicou não ser razoável que no caso de reconhecimento das receitas financeiras tal procedimento não se repita, usufruindo o contribuinte das vantagens de deduzir a correção monetária embutida em suas despesas financeiras, sem contabilizá-la como receita tributável em suas receitas financeiras.

“O pleito do contribuinte se volta apenas contra a parte do sistema que lhe prejudica (variações monetárias ativas), preservando a parte que lhe beneficia (variações monetárias passivas). Ora, fosse o caso de se reconhecer o seu pleito, haveria que ser declarada a inconstitucionalidade de toda a sistemática, tornando impossível a tributação de aplicações financeiras. Tal não parece ser solução viável”, concluiu.

Leia o acórdão no REsp 1.986.304.

stj

Vendedor de bebidas receberá horas extras realizadas após a jornada de vendas

Vendedor de bebidas receberá horas extras realizadas após a jornada de vendas

Ele fazia somente atividades burocráticas nesse período 

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-1 ) decidiu que um vendedor de bebidas deve receber, como horas extras, o tempo de serviço despendido após a jornada com tarefas burocráticas no centro de vendas da Brasil Kirin Indústria de Bebidas Ltda. em Jaboatão dos Guararapes (PE). Como ele não fazia vendas nesse período, o colegiado afastou a aplicação da jurisprudência do TST de que as horas seriam remuneradas apenas com o adicional. 

Base de cálculo

O empregado era comissionista misto, ou seja, sua remuneração tinha uma parte fixa e outra variável (as comissões). Na reclamação trabalhista, ele questionou a base de cálculo sobre a qual recebia as horas extras. Segundo ele, as vendas somente ocorriam durante a visita aos clientes, enquanto o trabalho interno, após a jornada, não resultava em aumento da parte variável, sendo devidas, assim, horas extras.

Horas extras

As testemunhas ouvidas no processo confirmaram que os vendedores tinham de comparecer diariamente na sede da empresa, no início e no fim do dia, para atividades internas e reuniões. Corroboraram, também, a jornada alegada pelo vendedor. Com base nessas informações, o juízo de primeiro grau deferiu as horas extras além das 44 semanais e, por serem habituais, conclui que elas repercutem, também, nas demais parcelas (aviso-prévio, abono de férias, 13º salário, FGTS, etc.).

Só adicional

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE), porém, as atividades realizadas internamente pelo vendedor, antes e depois do seu retorno à sede da empresa, estariam cobertas pelo salário fixo e pelas comissões decorrentes das vendas. Por esse entendimento, era irrelevante distinguir entre o período em que eram realizadas vendas ou não.

A decisão foi mantida pela Oitava Turma do TST, que aplicou ao caso a Súmula 340 do TST, segundo a qual o empregado sujeito a controle de horário e  remunerado à base de comissões tem direito apenas ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês.

Conceito de venda

O relator dos embargos do vendedor à SDI-1, ministro José Roberto Pimenta, explicou que, nos termos da Súmula 340, no momento em que o vendedor comissionista está em jornada extraordinária executando a venda, a remuneração da hora de trabalho, de forma simples, já está abrangida pelas comissões. Por isso, ele tem direito apenas ao adicional respectivo.

No caso, porém, ficou demonstrado que, durante as horas extras, o vendedor não fazia vendas. Nesse contexto, a jurisprudência do TST considera  que esses trabalhos burocráticos realizados antes ou depois da jornada normal não são abrangidos pela atividade de vendas, a hora extra, com a realização de atividades internas, não caracterizadas como vendas, deve ser remunerada com valor da hora integral acrescido do adicional, e não apenas com o pagamento do adicional, como prevê a súmula.

Para o ministro, as tarefas internas (preparatórias, de pós-venda, participação em reuniões na empresa ou preparação de relatórios ou registros contábeis) podem ser desempenhadas por qualquer outro empregado e não estão incluídas no conceito de venda, que é a tarefa central do empregado vendedor. Incluir essas tarefas nesse conceito, a seu ver, é impedir que os vendedores externos tenham a jornada extraordinária remunerada com o pagamento da hora integral mais o adicional respectivo.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro Alexandre Ramos. Para ele, a venda é um processo complexo que abrange as demais tarefas descritas no processo.

fonte TST

Processo: ARR-599-17.2014.5.06.0143

Justiça condena pai por abandono afetivo do filho

Infelizmente, a situação de abandono do pai é generalizada e o judiciário tem admitido a possibilidade de avaliar uma indenização pelo abandono do pai.

Um pai que mora no Acre foi condenado por abandonar emocionalmente o filho. A decisão foi tomada pelo juíz.

Na sentença um pai foi sentenciado por abandono afetivo do filho. A decisão da piroca Cível de Tarauacá considera que o adolescente foi privado de suas necessidades básicas por negligência dos pais e cresceu vítima de humilhação

A indenização foi fixada em 40 salários mínimos, equivalente a R$ 52.080,00. Da decisão, que é tratada em segredo de justiça, cabe recurso.

A mãe afirma que o homem abandonou o filho dela após o fim do relacionamento do casal. O reconhecimento da paternidade ocorreu em 2011, após um teste de DNA. Na época a criança tinha quatro anos e o valor da pensão alimentícia era de 36 % do salário mínimo.

Em sua denúncia, a mulher alega que o contrato nunca foi cumprido. Ao longo dos anos, os pais depositar R$ 50 apenas algumas vezes.

Segundo a autora o homem sempre deixou claro que não sentia amor pelo filho. Portanto, esse adolescente nunca recebeu palavras ou ações positivos que pudessem levar ao crescimento. Além disso, de vez em quando eles se encontram. O jovem ficou envergonhado na frente de seus pais.

Enquanto o juiz examinava o assunto ele manteve sua pensão no valor determinado pelo tribunal. Também está prevista a indenização pelo dano moral causado pelo abandono afetivo.

Responsabilidade civil

O advogado Danilo Rogério Peres Ortiz de Camargo, advogado especialista em direito de família, defende a indenização por abandono afetivo. O abandono infantil é, na maioria das vezes, um ato de ódio à mãe da criança.

O Poder Judiciário não deve incentivar o desamor sob a justificativa de que não se pode obrigar ninguém a amar.

Ausência de afeto

Segundo Danilo Ortiz, o abandono afetivo retira da criança ou adolescente elementos fundamentais para a formação da personalidade, causando sérios prejuízos a criança.

Destaca-se que o objetivo da ação é normalmente aproximar, sendo que inclusive alguns magistrados, suspendem os processos para tentar a aproximação, inclusive com orientação de acompanhamento psicológico para tal finalidade.

Quando a medida da aproximação não se efetiva, infelizmente, terá que o pai arcar com o pagamento de valores como indenização, sendo que nunca irá superar os efetivos traumas pelo abandono, porém, não ficaria na impunidade.

Danilo Rogério Peres Ortiz de Camargo

advogado OAB/SP 241.175.

 

Cancelamento de bilhete aéreo de retorno pelo não comparecimento na viagem de ida é prática abusiva

19/05/2023 / Capa, Notícias

A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal condenou a Gol Linhas Aéreas ao pagamento de indenização à cliente, em razão de cancelamento unilateral de voo. A decisão fixou a quantia de R$ 2.526,06, a título de danos materiais, e R$ 4 mil, por danos morais.

De acordo com o processo, uma mulher havia comprado passagem de ida e volta na companhia para o trecho Brasília/Guarulhos. Posteriormente, em razão de aquisição de passagem de ida em outra companhia aérea, cancelou apenas a passagem de ida com a Gol. Na ocasião, foi informada de que só poderia cancelar o voo de volta mediante pagamento de taxa, mas que isso seria suficiente para manter o voo de retorno.

A mulher alega que, no dia do voo do retorno, foi informada que, em razão de ela não ter embarcado no voo de ida, automaticamente foi canelado o seu voo de volta. A autora afirma ainda que, em virtude da necessidade de estar em Brasília no dia seguinte para trabalhar, adquiriu passagem em outra empresa aérea no valor de R$ 2.526,06.

Na defesa, e empresa alega ausência de responsabilidade civil. Afirma que a responsabilidade do cancelamento foi da cliente, simplesmente porque deixou de comparecer ao embarque do trecho de ida. Argumenta ainda que a autora foi integralmente ressarcida no voo de ida.

Na decisão, o colegiado entendeu que o cancelamento do voo de retorno, pelo não comparecimento no voo de ida, é prática abusiva. Destacou que o cancelamento obrigou a consumidora ter despesas com nova passagem para viajar o mesmo trecho, que já tinha sido pago anteriormente.

Por fim, em relação aos danos morais, explicou que “o dano moral decorre da frustração causada naquele que planeja sua viagem e acaba se frustrando por falha do transportador, havendo inequívoca violação da integridade psicológica do passageiro”.

A decisão da turma foi unânime.

PJe2 processo: 0705202-52.2022.8.07.0008

TJDFT

Mantida condenação de homem que cortou a orelha de um cachorro

Mantida condenação de homem que realizava corte de orelhas de pitbulls

Procedimento conhecido como conchectomia é crime.
A 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de um homem acusado de realizar cirurgias para retirar orelhas de cães da raça pitbull, procedimento conhecido como conchectomia. A pena foi fixada em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, sendo a privativa de liberdade convertida em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Os fatos aconteceram na Comarca de Adamantina, entre janeiro e fevereiro de 2021. Segundo os autos, o réu realizou a cirurgia em pelo menos três animais. Além disso, foram encontradas em seu celular imagens de outros cães mutilados e diálogos com terceiros a respeito do procedimento, o que, no entendimento do desembargador Pinheiro Franco, relator do acórdão, indica que o acusado “exercia a atividade ilícita de forma habitual”.
No recurso, a defesa não se insurgia contra a condenação, mas buscava alteração na pena, com alegação de atenuantes e mudança na forma de fixação. Foi acolhida a atenuante de baixo grau de instrução e modificada a fração da continuidade delitiva. A conchectomia configura crime e o delito integra o rol de práticas coibidas pelo artigo 32 da Lei de Crimes Ambientais, que trata sobre abusos, maus-tratos e mutilação de animais domésticos e silvestres.
Completaram a turma julgadora Tristão Ribeiro e Geraldo Wohlers. A decisão foi unânime.

Empresa é condenada a pagamento por danos morais após interromper internet indevidamente, decide TJSP

Empresa é condenada a pagamento por danos morais após interromper internet indevidamente, decide TJSP

Condenação fixada em R$ 5mil.

A 27ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento em parte ao recurso interposto por uma mulher que teve serviço de internet suspenso por 27 dias durante a pandemia. A condenação por danos morais permaneceu arbitrada em R$ 5 mil.

De acordo com os autos, a autora afirmou ter contratado plano de telefonia móvel e internet com a empresa, que deixou de fornecer a conexão sem qualquer justificativa, mesmo mediante pagamento. Além disso, alegou que a rede é fundamental para sua atividade econômica. A empresa, por sua vez, negou que a cliente tenha ficado sem sinal e afirmou que a velocidade da internet pode ser prejudicada por meios físicos.

Na decisão, o relator, desembargador Alfredo Attié, considerou os direitos do consumidor e destacou que as provas deveriam ser produzidas pela acusada, já que, para isso, é necessário ter conhecimento da tecnologia, sendo impossível a produção pela autora. “Tratar-se-ia de imputar ao consumidor a formação de prova negativa, a apelidada ‘prova diabólica’, de impossível produção a quem não esteja no interior do sistema de telefonia”, fundamentou o magistrado. “A interrupção de fornecimento da internet injustificadamente caracteriza conduta ilícita, impondo-se o dever de indenizar”, concluiu.

Completaram a turma julgadora as desembargadoras Celina Dietrich Trigueiros e Daise Fajardo Nogueira Jacot. A decisão foi unânime.

TJSP

Trabalhadora com guarda provisória e impedida de usufruir de licença-maternidade deve ser indenizada

Trabalhadora com guarda provisória e impedida de usufruir de licença-maternidade deve ser indenizada

A 11ª Turma do TRT da 2ª Região condenou a rede de farmácias Raia Drogasil S/A a pagar indenização substitutiva ao salário-maternidade a uma trabalhadora com guarda provisória de uma criança. Ela foi impedida de usufruir da licença-maternidade porque a firma não a afastou da atividade remunerada, como previsto na legislação, o que gerou indeferimento do auxílio pelo INSS.

A mulher iniciou processo de adoção do menor em cidade diversa da que residia. De acordo com os autos, a empresa tinha ciência de todo o andamento, inclusive autorizou viagem da empregada para participar da audiência que lavrou o termo de guarda.

No entanto, em defesa, a rede farmacêutica alegou que a guarda provisória concedida à trabalhadora não especifica que tem a adoção como finalidade. Sobre isso, a juíza-relatora, Adriana Prado Lima, esclarece que a guarda para fins de adoção “pressupõe, inicialmente, a concessão da guarda provisória para, no fim, assegurar a adoção”. Ela explica que a demora e a dependência de outros fatores no processo fazem com que essa concessão sirva para que os prováveis adotantes estabeleçam com a criança vínculo de filiação. E pontuou que “a finalidade da licença-adotante é viabilizar a fruição dos direitos do menor adotado”.

Outro argumento utilizado pela empresa e rebatido pela justiça foi de que a profissional não se afastou porque não quis. Na decisão, a magistrada explica que o poder diretivo é da empregadora e ressalta que a documentação de adoção foi entregue ao setor de recursos humanos da entidade. “Cabia, portanto, à reclamada determinar o afastamento da reclamante, nos termos do art. 392-A da CLT, a partir do momento em que lhe foi designada a guarda provisória do menor a ser adotado”.

TRT2

Embrapa não pode somar aposentadoria e salário no cálculo de teto  

Embrapa não pode somar aposentadoria e salário no cálculo de teto

 A Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) não deverá somar os proventos de aposentadoria de seus empregados com a remuneração do cargo público para efeito de incidência do teto remuneratório constitucional. A decisão é da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, com base em tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF), condenou a empresa a devolver valores descontados dos salários em decorrência de normativo interno.

Teto

De acordo com o artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, a remuneração de servidores e empregados federais não pode exceder o subsídio mensal dos ministros do STF.

Soma

Em 2020, a Embrapa informou que, por recomendação da Controladoria Geral da União (CGU), passaria a considerar o valor da soma do salário e da aposentadoria paga pelo INSS, no caso de empregados que, mesmo aposentados, continuavam a trabalhar.

Cumulação lícita

Na reclamação trabalhista, o Sindicato Nacional dos Trabalhadores de Pesquisa e Desenvolvimento Agropecuário alegou que a cumulação das duas remunerações é lícita e não afronta o teto constitucional.

Único vínculo

A Embrapa, em sua defesa, argumentou que tanto o salário quanto a aposentadoria seriam provenientes de um único vínculo (contrato de trabalho com a Embrapa) e, por isso, não podem ser recebidos acumuladamente acima do teto.

A sistemática, contudo, foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO).

STF

O relator do recurso de revista do sindicato, ministro Alberto Balazeiro, destacou que a jurisprudência do TST admite a acumulação de aposentadoria espontânea, pelo Regime Geral de Previdência Social, com a remuneração do cargo público. Ele ressaltou que o STF firmou duas teses jurídicas de repercussão geral (Temas 377 e 384) no sentido de que, nas situações em que a Constituição autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório dos dois.

Magistratura

Além disso, o relator assinalou que o Órgão Especial TST reconheceu a possibilidade de cumulação de proventos da magistratura e de uma função de magistério, concluindo que o cálculo do teto deve considerar as remunerações isoladamente.

Por unanimidade, o colegiado declarou a ilegalidade da exigência da Embrapa de apresentação dos valores das aposentadorias recebidas pelo INSS e determinou que a empresa se abstenha de somar os proventos de aposentadoria com a remuneração do cargo público, com a devolução dos valores descontados a esse título.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1002-49.2020.5.10.0018

Fonte: TST

Empresa de tecnologia indenizará usuário que teve acesso bloqueado a arquivos hospedados na nuvem

Empresa de tecnologia indenizará usuário que teve acesso bloqueado a arquivos hospedados na nuvem

Violação de termos de uso não comprovada.

A 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve, decisão da 39ª Vara Cível Central da Capital, proferida pelo juiz Celso Lourenço Morgado, para condenar uma empresa de tecnologia a reestabelecer o acesso de um usuário a seus arquivos hospedados na nuvem, além do pagamento de indenização por danos morais de R$ 5 mil.
Os autos trazem que o autor da ação teve desativado o acesso a serviços contratados, entre eles o armazenamento de arquivos na nuvem, por suposta violação dos termos de uso no compartilhamento de uma imagem. Mesmo diante de seguidas tentativas de contato, a companhia não solucionou a questão, bem como foi incapaz de provar no curso da demanda a conduta atribuída ao requerente.
Em seu voto, a relatora do recurso, desembargadora Ana Lucia Romanhole Martucci, apontou que, por não terem sido apresentadas provas da violação, “não é possível admitir como válida a conduta da apelante de excluir a conta do autor, e os documentos e serviços a ela vinculadas”. Em relação aos danos morais, a magistrada destacou que o requerente foi privado de ter acesso aos instrumentos essenciais para exercício de sua profissão, sendo “cabível a indenização pela aflição de não conseguir prestar os trabalhos para que foi contratado, estando todas as fotos e dados de clientes em arquivo que não podia acessar”.
Devido à impossibilidade da recuperação dos arquivos por parte da empresa ré, a obrigação de fazer será convertida em perdas e danos, a ser apurada na fase de cumprimento de sentença.
A turma de julgamento também contou com os desembargadores Luiz Eurico e Sá Duarte. A decisão foi por unanimidade de votos.

Apelação nº 1006420-63.2021.8.26.0100 TJSP

Candidato com desvio de septo nasal não pode ser eliminado de concurso, decide TJSP

Inaptidão extrapola proporcionalidade e razoabilidade.

A 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão da 15ª Vara da Fazenda Pública Central da Capital, proferida pela juíza Gilsa Elena Rios, que anulou a eliminação de um candidato em concurso para policial militar que foi diagnosticado com desvio de septo nasal e reconheceu seu direito de participar das fases seguintes do certame.
Os autos narram que o autor havia sido eliminado após exame médico constatar a condição clínica, sendo considerado inapto ao cargo de soldado PM, conforme prevê o edital de abertura para o concurso. No entanto, ainda que esteja previsto no regulamento do certame que tal diagnóstico seja passível de eliminação, o relator do recurso, desembargador José Eduardo Marcondes Machado, salientou que tal previsão “extrapola o exercício do poder discricionário da Administração Pública”, destacando que os editais devem respeitar os limites da proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito às exigências para investidura em cargos públicos.
“Afigura-se ilegal o ato administrativo questionado, uma vez que não se explicitou de que maneira o desvio de septo prejudicaria ou impossibilitaria o exercício da função policial militar pelo candidato”, pontuou o magistrado. “Além de não ser possível concluir que a condição do autor impeça ou dificulte o exercício do cargo, é de se observar que houve aprovação em teste de aptidão física, a presumir que o desvio de septo nasal não traz grandes consequências para seu sistema respiratório, conforme sustentado pela recorrente”, concluiu.
Também participaram do julgamento os desembargadores Antonio Carlos Villen e Antonio Celso Aguilar Cortez. A decisão foi unânime.