Tema 213 da Turma Nacional de Uniformização
Enfrentando o Tema 213, a Turma Nacional de Uniformização fixou tese a respeito da definição dos critérios de aferição da eficácia do Equipamento de Proteção Individual na análise do direito à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
Turma Nacional de Uniformização
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI
(TURMA) Nº 0004439-44.2010.4.03.6318/SP
RELATOR: JUIZ FEDERAL FABIO DE SOUZA SILVA
REQUERENTE: JOAO BENEDITO DE ALMEIDA
REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
RELATÓRIO
1. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal, interposto contra acórdão da 4ª Turma Recursal de São Paulo,
tendo como questão central a validade das informações do Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) para a aferição da eficácia do
Equipamento de Proteção Individual (EPI).
2. Insurge-se o recorrente contra o não reconhecimento da
natureza especial do trabalho desenvolvido nos períodos de 01/09/2004
a 15/12/2005 e 16/01/2006 a 07/03/2008, em que trabalhou com
exposição a tintas e agentes químicos, uma vez que o acórdão da Turma
Recursal considerou provada a eficácia do EPI, mesmo com
informações incompletas no PPP, especialmente, a ausência de
indicação do certificado de aprovação (C.A.).
3. O recorrente traz como paradigmas acórdão do TRF3
(AL-ApRN 0002439-74.2010.4.03.6123; SP) e da TRU da 4ª Região
(IUJEF 2008.72.51.007110).
4. Inadmitido na origem, o incidente foi distribuído a este
relator por força de decisão do Ministro Presidente da TNU, em sede de
agravo.
5. Na sessão de 27/06/2019, esta TNU decidiu, por
maioria, conhecer o pedido de uniformização e afetá-lo como
representativo de controvérsia (tema 213), indicando a seguinte questão
controvertida: “saber quais são os critérios de aferição da eficácia do
equipamento de proteção individual na análise do direito à
aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum”.
6. O Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP)
habilitou-se como amicus curiae (eventos 22 e 33), tendo se
manifestado no evento 44, ocasião em que, além de sua manifestação,
juntou parecer técnico sobre o tema.
7. Este relator determinou a intimação da Associação
Brasileira de Higiene Ocupacional (ABHO) para manifestação sobre o
tema (evento 38), o que ocorreu no evento 52.
8. Os memoriais do INSS foram juntados no evento 51.
É o relatório. Decido.
VOTO
9. O acórdão recorrido, ao analisar o conjunto probatório,
considerou que a simples informação de utilização de EPI eficaz no PPP
é suficiente para afastar o direito à aposentadoria especial. Vale
colacionar fragmentos da decisão em que a questão é debatida:
1. Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou por
tempo de serviço, com o reconhecimento de períodos laborados em
condições especiais. Sentença de parcial procedência, nos seguintes
termos:
(…)
11. EPI eficaz. Após longos debates jurisprudenciais, o STF, por
ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo
664.335/SC, com repercussão geral reconhecida, fixou as seguintes
teses: “I – O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva
exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que,
se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial; II – Na hipótese de
exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de
tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do
Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o
tempo de serviço especial para aposentadoria.” Isso porque
considerou a Corte Suprema que em se tratando “especificamente do
agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal,
constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção
Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um
nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do
som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além
daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (…) Ainda que
se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído
relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que
indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma
eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a
simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que
influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são
impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto
pelos trabalhadores.” (ARE 664.335/SC, Rel. Luiz Fux, 04.12.2014)
19. Como prova de seu direito, apresentou a parte autora os seguintes
documentos, dos quais se depreende:
(…)
ii. PPP de fls. 07/08 do evento nº 16, emitido por
CARTONADER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, indicando,
no período de 01/09/2004 a 15/12/2005, como único fator de
risco a exposição a tintas, informando a utilização de EPI
eficaz.
a. Portanto, tendo em vista que a utilização de EPI eficaz
afasta a especialidade dos períodos com exposição a agentes
químicos, o período de 01/09/2004 a 15/12/2005 deve ser
considerado como comum.
iii. PPP de fls. 05/06 do evento nº 16, emitido por
CARTONADER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, indicando,
no período de 16/01/2006 a 07/03/2008, como único fator de
risco a exposição a tintas, informando a utilização de EPI
eficaz.
a. Portanto, tendo em vista que a utilização de EPI eficaz
afasta a especialidade dos períodos com exposição a agentes
químicos, o período de 16/01/2006 a 07/03/2008 deve ser
considerado como comum.
10. A parte recorrente indicou, como acórdão paradigma,
precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (IUJEF
2008.72.51.007110-1), o qual afirma que a mera notícia da eficácia do
EPI no PPP, sem um detalhamento dessa informação, é insuficiente para
afastar o reconhecimento do caráter especial da atividade:
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO.
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.
HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. USO DE EPI. NÃO
DESCARACTERIZA A ESPECIALIDADE. NEUTRALIZAÇÃO DOS
AGENTES NOCIVOS DEVE SER COMPROVADA POR
LAUDOTÉCNICO.
1.A mera informação no formulário ou laudo ambiental do
oferecimento de equipamentos de proteção individual ao trabalhador,
ou a informação lacônica de que a ação nociva do agente resta
neutralizada pelo uso de EPI, não descaracterizam a especialidade
do tempo de serviço. É necessário, para que seja refutada a
declaração de especialidade, de uma informação mais detalhada,
através do laudo da empresa ou laudo judicial, de que o uso do EPI
efetivamente elida a ação nociva do agente insalutífero. 2. Precedente
desta Turma Regional: IUJEF nº 2007.72.95.001463-2/SC 3.
Incidente de uniformização conhecido e provido. (IUJEF
2008.72.51.007110-1, Turma Regional de Uniformização da
4ªRegião, Relator Rodrigo Koehler Ribeiro,D.E. 17/12/2010)
11. Como já pontuado na decisão de afetação, a
divergência entre as teses interpretativas nos acórdãos das Turmas de
São Paulo e Rio Grande do Sul é de superlativa relevância e alcança um
enorme número de processos, especialmente, em razão da decisão do
Supremo Tribunal Federal no ARE 664.335/SC, no qual fixou a seguintetese: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição
do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for
realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo
constitucional à aposentadoria especial”.
12. Vale destacar que aquela Suprema Corte afirma
expressamente, no mesmo acórdão, que “a Administração poderá, no
exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa,
sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou
dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a
premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo
reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente
para descaracterizar completamente a relação nociva a que o
empregado se submete”.
13. Desse modo, uniformizar os critérios de aferição da
eficácia do EPI é essencial para evitar soluções divergentes no âmbito
do microssistema dos Juizados Especiais Federais e garantir maior
racionalidade e previsibilidade das decisões judiciais.
14. Cumpre esclarecer que o Tribunal Regional Federal da
4ª Região, julgando o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
nº 15 (processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), firmou a tese de que
“a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito
do interessado em produzir prova em sentido contrário”, tendo, ainda,
estabelecido um roteiro resumido do procedimento a ser adotado no
julgamento das causas em que houver discussão sobre a eficácia do EPI:
1 º Passo:
O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao
empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI
ao trabalhador, podendo ser ‘livros, fichas ou sistema eletrônico’
(previsão contida na NR-06 – item 6.6.1 ‘h’).
Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial
será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente
adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o
controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.
2 º Passo:
Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá
ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados
neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais
condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:
I – da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou
seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo
ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem,
admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de
inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação
do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II – das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao
longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante,
ajustada às condições de campo;
III – do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do
MTE;
IV – da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais,
comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época
própria; e
V – da higienização.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a
produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP
indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser
desconsiderada e o tempo considerado como especial
(independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas
seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI
em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS
77/2015 -Art. 279, § 6º:
‘§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de
Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a
partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729,
de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de
dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou
neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do
MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e
devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (…)’
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção
da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma,
Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria
Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: MemorandoCircular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da
Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3
do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a
eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da
especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira,
19/04/2017 )
Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de
empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de
EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por
similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias
trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas
empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de
fornecimento de EPI ou uso inadequado.
3º Passo:
Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível
constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do
STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):
‘Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do
Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a
Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao
benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no
caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete.’
15. O julgado do TRF-4, apesar da profundidade
argumentativa, não pode ser reproduzido de modo integral no sistema
dos Juizados Especiais Federais de todo o país, como se passa a
demonstrar na fundamentação deste voto, que está dividida em 6 (seis)
capítulos:
1. Impacto do E.P.I. no reconhecimento do direito à aposentadoria
especial
2. Real eficácia do E.P.I. como condição para o afastamento do direito
à aposentadoria especial
3. Inexistência de presunção de veracidade das informações do P.P.P.
4. Possibilidade de análise da eficácia do E.P.I. como questão
prejudicial no processo previdenciário
5. Requisitos para a eficácia do E.P.I.
6. Necessidade de prévia impugnação administrativa
I. IMPACTO DO E.P.I. NO RECONHECIMENTO DO DIREITO À
APOSENTADORIA ESPECIAL
16. A Constituição da República adotou como regra na
Previdência Social a dimensão formal da igualdade, exigindo o
tratamento igual para todos e vedando a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do
Regime Geral de Previdência Social (CF, art. 201, § 1º).
17. O Constituinte, entretanto, reconhece a existência de
situações que, não apenas autorizam, mas, exigem um tratamento
especial: (i.) atividades exercidas em condições especiais que
prejudiquem a saúde; e (ii.) pessoas com deficiência. A aposentadoria
em condições especiais é, portanto, uma exceção à regra geral e, por
isso, apenas pode (e deve) existir nos casos autorizados no texto
constitucional:
CF, art. 201, § 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios
diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos
de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de
contribuição distintos da regra geral para concessão de
aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados
I – com deficiência, previamente submetidos a avaliação
biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e
interdisciplinar
II – cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a
agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou
associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria
profissional ou ocupação.
18. Umas das consequências dessa lógica constitucional
é a necessidade de se reconhecer que a concessão de aposentadoria
especial para quem não se enquadra nas condições que a
Constituição elegeu como autorizadoras do tratamento diferenciado
corresponde a uma quebra de isonomia, em razão da
impossibilidade de se justificar o tratamento privilegiado no âmbito
previdenciário. Dito de outra forma: constitui ofensa à isonomia
constitucional a concessão de uma aposentadoria antecipada a um
segurado que não trabalhe em condições especiais prejudiciais à
saúde ou à integridade física. Mas também ofende a igualdade
deixar da dar tratamento especial àqueles que laboram com
exposição a agentes agressivos.
19. Necessário, portanto, considerar a aposentadoria
especial como instrumento promotor de igualdade de oportunidades com
caráter compensatório dos danos à saúde do trabalhador. Se o segurado
trabalha em condições capazes de provocar danos à saúde ou à
integridade física, a legislação previdenciária tem a obrigação de criar
medidas compensatórias, capazes de igualar as chances de acesso à
aposentadoria, permitindo a interrupção da exposição aos agentes
agressivos. A equação daí decorrente é a seguinte: conceder
aposentadoria para quem trabalha em condições realmente especiais
iguala os indivíduos; conceder o benefício para quem trabalha em
condições ordinárias constitui privilégio incompatível com o
ordenamento constitucional.
20. A aferição da existência dessa condição autorizadora
do tratamento diferenciado foi regulada pelo legislador e está prevista
nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que exigem um formulário
preenchido pela empresa, com base em laudos técnicos das condições
especiais de trabalho. Neste ponto, cabe destacar que a legislação exige
que a análise leve em consideração a existência de tecnologia de
proteção:
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão
constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção
coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente
agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua
adoção pelo estabelecimento respectivo
21. A conclusão inevitável é que, mesmo quando as
condições de trabalho, em princípio, forem prejudiciais à saúde ou à
integridade física, não poderá haver tratamento diferenciado caso haja
medidas de proteção coletiva ou individual capazes de eliminar ou
reduzir aos níveis de tolerância a intensidade de exposição aos agentes
agressivos.
22. Não por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal
(STF), ao decidir o tema 555 de sua jurisprudência com repercussão
geral, estabeleceu o seguinte, no item I da tese:
I – O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição
do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o
Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de
neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à
aposentadoria especial;
23. Como se infere do julgamento do ARE 664.335/SC,
que originou a tese do tema 555, o STF reconhece o caráter excepcional
da aposentadoria especial. A Corte afirma ser o benefício essencial para
os que trabalham em condições prejudiciais à saúde ou à integridade
física, porém, uma prestação proscrita aos que trabalham fora dessas
condições. De acordo com o STF, o uso de EPI pode eliminar a
diferença material entre trabalhadores e tornar injustificável a concessão
de aposentadoria especial. Vale colacionar, neste momento, alguns
fragmentos da ementa do referido acórdão:
(…) 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e
impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a
agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste
naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento
do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não
se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
(…) 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da
aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições
prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, §
1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe
exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido
dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado
pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o
trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais
consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma
proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da
aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que
efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
cedo do meio ambiente de trabalho, concedendo-lhe a
aposentadoria especial, mesmo inexistindo consenso científico em
torno das consequências graves do risco, isto é, mesmo inexistindo
prova cabal da potencialidade de determinado agente.
[…] É inegável, do ponto de vista jurídico, que se comprovada a
inexistência de riscos no ambiente de trabalho, a concessão da
aposentadoria especial viola o artigo 201, parágrafo 1º, da
Constituição Federal. Agora, apostar na eficácia do EPI de forma
abstrata, com todas as implicações que isso tem, é tentar produzir
uma realidade ideal (imaginária), na qual o INSS exerce a sua
atividade de fiscalização previdenciária, as empresas disponibilizam
as piores informações sobre o ambiente de trabalho (afinal, ela não
possui nenhum interesse econômico nisso), e o EPI protege os
trabalhadores contra todo e qualquer agente nocivo ou associação
(se me entendem a ironia). […]
(SCHUSTER, Diego Henrique. Equipamento de Proteção
Individual (EPI): o que forma o sentido jurídico de (in)eficácia em
matéria previdenciária?)
28. Na dúvida, pela proteção… o STF já fez a
ponderação…
29. Essa afirmação que está expressa na tese firmada tema
555 (…se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente
capaz de neutralizar a nocividade… g.n.) fica explicitada de modo
hialino no item 11 da ementa do acórdão do ARE 664.335/SC:
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as
informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável
judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a
nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do
direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de
EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para
descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado
se submete. (…)
(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-
2015 PUBLIC 12-02-2015)
30. O fragmento do voto do Relator, Ministro Luiz Fux,
que trata do tema guarda conteúdo similar à ementa:
Insta salientar que em caso de divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a
nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do
direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de
EPI pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete nos
seus afazeres. Necessário enfatizar que a autoridade competente
sempre poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações
prestadas pela empresa no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho ou documento equivalente, tudo sem prejuízo do
23/06/2020 Evento 59 – RELVOTO1
https://eproctnu.cjf.jus.br/eproc/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=771582134088895379478787710692&evento=7715… 11/26
inafastável judicial review. Parece-nos que, dessa forma,
concretizaremos o devido fim que as normas constitucionais
inerentes quis tutelar.
31. Desse modo, se não ficar demonstrada a real eficácia
do equipamento de proteção, a exposição efetiva e permanente ao agente
nocivo deverá conduzir à concessão de aposentadoria especial.
32. Obviamente, o que faz prevalecer a proteção
previdenciária especial não é qualquer dúvida suscitada por qualquer
pessoa, em qualquer ação individual. Apenas uma dúvida razoável pode
infirmar a declaração de fornecimento de EPI eficaz (o tema será
abordado no item V do voto).
33. Foi o que ocorreu no julgamento do ARE 664.335/SC,
quando o STF identificou uma das situações em que o equipamento de
proteção individual não será eficaz para afastar a nocividade: o ruído.
Essa constatação conduziu à edição do segundo item da tese do tema
555:
II – Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito
do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do
Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o
tempo de serviço especial para aposentadoria.
34. É fundamental destacar que o item II da tese não é uma
exceção ao item I, mas, sua densificação, uma vez que aplica a ideia
central do item I, ao afirmar que o EPI eficaz – realmente eficaz – é o
único que afasta o direito à aposentadoria especial.
35. Importante, notar, portanto que, em momento algum, o
STF restringiu ao ruído a impossibilidade de reconhecimento da
ineficácia do EPI. A lógica se aplica a todo e qualquer agente nocivo: o
EPI apenas obstará a concessão do benefício se for realmente capaz
de neutralizar a nocividade.
III. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS
INFORMAÇÕES DO P.P.P.
36. A aferição da eficácia do Equipamento de Proteção
Individual (E.P.I.) ocorre, em princípio, por meio das informações
lançadas pela empresa no Perfil Profissiográfico Previdenciário (P.P.P.).
Entretanto, é necessário avaliar a força probatória dessa declaração e,
especialmente, verificar se é dotada de presunção de veracidade.
37. O presente capítulo do voto esclarece a inexistência de
presunção legal, tampouco de presunção lógica, das informações
lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário (P.P.P.),
especialmente, daquelas sobre a eficácia do Equipamento de Proteção
Individual (E.P.I.).
23/06/2020 Evento 59 – RELVOTO1
https://eproctnu.cjf.jus.br/eproc/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=771582134088895379478787710692&evento=7715… 12/26
38. Como já explicitado, a aposentadoria especial,
benefício com fundamento da validade no § 1º, do art. 201, da
Constituição da República, será concedida quando o segurado houver
trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos em condições especiais,
prejudiciais à saúde. Para tanto, deverá comprovar tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais
que prejudiquem a saúde, como afirma o § 3º, do art. 57 da Lei
8.213/91.
39. Essas condições especiais correspondem, em verdade,
à efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física (Lei
8.213/91, art. 57, § 4º), a ser comprovada mediante formulário, na
forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto,
com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do
trabalho nos termos da legislação trabalhista (Lei 8.213/91, art. 58, § 1º).
40. Em outras palavras, a prova padrão da atividade
especial ocorre, atualmente, por meio do formulário, denominado Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa com
base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho
(LTCAT), elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho contratado pela própria empresa.
41. Inexistência de presunção legal. A disciplina
legislativa do PPP está prevista no art. 58 da Lei 8.213/91, que, em
momento algum, cria uma presunção legal de veracidade das
informações contidas do formulário:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos
ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física
considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de
que trata o artigo anterior será definida pelo Poder
Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou
seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar
informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou
individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento
respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com
referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de
seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de
efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita
à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
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§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil
profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo
trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de
trabalho, cópia autêntica desse documento.
42. O PPP é, tão somente, um formulário no qual consta a
declaração firmada pelo representante legal da empresa, sobre as
condições de trabalho dos segurados reveladas pelo laudo produzido por
profissional contratado pela própria empresa. Pode ser, portanto,
classificado como uma prova documental, mais especificamente, uma
declaração sobre a ciência de um fato, cuja força probante está
disciplinada no parágrafo único, do art. 408 do CPC:
CPC. Art. 408, Parágrafo único. Quando, todavia, contiver
declaração de ciência de determinado fato, o documento particular
prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo
ao interessado em sua veracidade.
43. O legislador – seja o processual, seja o previdenciário
– não cria a presunção das informações contidas no documento.
Nenhum dos atores envolvidos em sua produção tem fé pública. O
procedimento adotado em sua produção também não está protegido por
qualquer comando normativo capaz de gerar presunção. Não existe,
portanto, base para concluir pela existência de presunção legal das
informações contidas no PPP.
44. Evidentemente, isso não significa negar todo o valor
probatório do PPP. Por força do § 1º, do art. 58 da Lei 8.213/91, o
formulário é o meio padrão – e, muitas vezes, suficiente – de prova das
condições especiais de trabalho. Entretanto, uma vez fundamentada e
consistentemente impugnado, gera a necessidade de abertura de
oportunidade de produção probatória, uma vez que não se encontra
amparado por qualquer presunção de veracidade. É desse modo que o
Superior Tribunalde Justiça se posicionou na Pet 10.262/RS, interposta
contra decisão desta TNU:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
PREVIDENCIÁRIO.
COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO.
PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP).
APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DO RESPECTIVO LAUDO
TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO
(LTCAT). DESNECESSIDADE QUANDO AUSENTE IDÔNEA
IMPUGNAÇÃO AO CONTEÚDO DO PPP.
1. Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e
contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do
respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho
(LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados
existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da
também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o
conteúdo do PPP.
2. No caso concreto, conforme destacado no escorreito acórdão da
TNU, assim como no bem lançado pronunciamento do Parquet, não
foi suscitada pelo órgão previdenciário nenhuma objeção específica
às informações técnicas constantes do PPP anexado aos autos, não
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se podendo, por isso, recusar-lhe validade como meio de prova apto à
comprovação da exposição do trabalhador ao agente nocivo “ruído”.
3. Pedido de uniformização de jurisprudência improcedente.
(Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017)
45. Todavia, por absoluta ausência de previsão normativa,
não é possível considerar que a lei atribua uma especial eficácia
probatória ao formulário. Não é por outro motivo que, regulando a
contribuição devida em razão dos riscos ambientais de trabalho
(RAT/SAT), a Instrução normativa 971/2019, da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, afirma que as informações sobre o ambiente de
trabalho deverão ser comprovadas perante a fiscalização da Receita
mediante a apresentação de diversos documentos (PPRA, PGR,
PCMAT, PCMSO, LTCAT, CAT), sendo o PPP apenas um deles (art.
291).
46. De modo ainda mais explícito, o art. 296 da referida IN
971/2019 afrima que a contribuição será lançada pro arbitramento na
falta de um desses documentos ou quando houver incoerência entre eles
e os de natureza trabalhista ou outros documentos, recusando
expressamente qualquer presunção e atribuindo o ônus de prova à
empresa:
Art. 296. A contribuição adicional de que trata o art. 292, será
lançada por arbitramento, com fundamento legal previsto no § 3º do
art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 233 do RPS,
quando for constatada uma das seguintes ocorrências:
I – a falta do PPRA, PGR, PCMAT, LTCAT ou PPP, quando exigíveis,
observado o disposto no inciso V do art. 291;
II – a incompatibilidade entre os documentos referidos no inciso I;
III – a incoerência entre os documentos do inciso I e os emitidos com
base na legislação trabalhista ou outros documentos emitidos pela
empresa prestadora de serviços, pela tomadora de serviços, pelo
INSS ou pela RFB.
Parágrafo único. Nas situações descritas neste artigo, caberá à
empresa o ônus da prova em contrário. (g.n.)
47. Isso significa que a Receita pode cobrar – e
efetivamente cobra – a contribuição RAT/SAT com base nas condições
ambientais de trabalho analisadas por meio de uma série de documentos,
podendo superar as informações contidas no PPP e no LTCAT se houver
divergência com outros elementos probatórios.
48. Inexistência de presunção lógica. Além de inexistir
presunção legal de veracidade das informações do PPP, a forma como o
documento é produzido também conduz à conclusão de que não há uma
presunção lógica de veracidade.
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49. Com o objetivo de estimular o cumprimento dessa
obrigação previdenciária acessória por parte das empresas, o art. 58, § 3º
da Lei 8.213/91 estabelece que a inexistência do laudo atualizado ou a
não emissão do PPP sujeita a empresa a uma multa, nos termos do art.
133.
50. É importante destacar, todavia, que, apesar do caráter
coercitivo da multa para a manutenção de um laudo atualizado, a
sistemática legal também estimula – talvez de modo mais persuasivo – o
esforço da empresa para deixar de reconhecer a natureza especial das
condições de trabalho do segurado. Explica-se.
51. A aposentadoria especial é financiada pela
contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/91, cuja alíquota
básica varia entre 1%, 2% ou 3%, de acordo com o grau de risco de
acidentes do trabalho na atividade da empresa. Trata-se de tributo com
evidente caráter extrafiscal, pois busca estimular a adoção de medidas
capazes de aumentar a proteção do meio ambiente do trabalho. Tanto é
assim, que essa alíquota básica poderá ser reduzida pela metade ou ser
majorada em até 100% em razão do desempenho da empresa na
prevenção de acidentes (Lei 10.666/03, art. 10), apurada na forma do
Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Logo, na realidade, a alíquota
base variará de 0,5% a 6%.
52. Ocorre que, se a atividade exercida pelo segurado a
serviço da empresa permitir a concessão de aposentadoria especial aos
15, 20 ou 25 anos, a alíquota da contribuição é acrescida de 12%, 9% ou
6%, respectivamente, incidente sobre a remuneração do segurado sujeito
às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Assim, por
exemplo, se uma empresa tem uma alíquota básica de 2%, mas seus
empregados trabalham com exposição a ruídos acima de 85 dB(A), será
tributada em 8% (2%+6%).
53. O legislador cria um paradoxo: o direito do segurado à
aposentadoria especial depende de uma prova produzida pela empresa
que terá sua carga tributária majorada caso o direito seja reconhecido.
54. Esse paradoxo impede o reconhecimento de uma
presunção lógica de veracidade das informações contidas no PPP,
especialmente aquelas sobre a eficácia do EPI.
55. O PPP é um relevante elemento de prova das
condições de trabalho necessárias à concessão da aposentadoria
especial. Porém, não é dotado de uma especial força probante. É um
elemento a ser desafiado, ponderado, superado ou reafirmado pelo
conjunto probatório que formará o convencimento do julgador sobre as
condições especiais de trabalho.
IV. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA EFICÁCIA DO PPP
COMO QUESTÃO PREJUDICIAL NO PROCESSO
PREVIDENCIÁRIO
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56. O fornecimento de EPI adequado ao risco e em
perfeito estado de conservação e funcionamento é uma
obrigação trabalhista, nos termos do art. 166 da CLT:
CLT Art. 166 – A empresa é obrigada a fornecer aos empregados,
gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao
risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre
que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção
contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.
57. Fornecer o P.P.P. devidamente preenchimento ao
empregado também é uma obrigação do empregador, nos termos do §
4º, do art. 58 da Lei 8.213/91:
Lei 8.213/91, art. 58, § 4º A empresa deverá elaborar e manter
atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades
desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da
rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.
58. Não há dúvida, portanto, de que, se um PPP traz
informação imprecisa ou equivocada a respeito do fornecimento de EPI
eficaz, existe ofensa a normas trabalhistas, que precisa ser corrigida no
âmbito da relação entre empregado e empregador.
59. Ocorre que a controvérsia trabalhista gera uma
consequência previdenciária relevante: a informação equivocada sobre o
fornecimento de EPI eficaz pode impedir o exercício do direito à
aposentadoria especial.
60. É importante, porém, notar que as relações
previdenciária e trabalhista são autônomas, possuem atores distintos e
fundamentos diferentes. Nos processos previdenciários em curso na
Justiça Federal não se está julgando a pretensão do empregado contra o
empregador, mas, sim, a relação entre o segurado e a Previdência Social.
O cumprimento das normas trabalhistas é, tão somente, uma questão
prejudicial ao julgamento.
61. O fato gerador do benefício é o trabalho exercido em
condições especiais à saúde, que tem como meio de prova padrão as
informações do PPP. Mas, se essas informações estão equivocadas, é
possível se estabelecer uma discussão sobre a existência do direito ao
benefício apesar das informações contidas no formulário. Nesse caso, a
análise das obrigações trabalhistas ocorrerá apenas como uma questão
prejudicial… não haverá julgamento do empregador.
62. No julgamento da causa previdenciária, o Juiz não
declara a nulidade do PPP, não condena o empregador a preencher novo
formulário, tampouco dá qualquer comando direcionado ao acertamento
da relação trabalhista. O Juiz Federal se limita a analisar se há direito à
aposentadoria. No percurso lógico para formar seu convencimento, é
possível que o julgador seja obrigado a avaliar as questões trabalhistas,
não para julgá-las, mas, tão somente, para extrair as conclusões
necessárias à avaliação do direito previdenciário.
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63. Trata-se, apenas, de uma questão prejudicial, como
tantas outras com as quais os magistrados se deparam em diferentes
processos. Como exemplo, ainda na seara previdenciária, a questão se
aproxima da análise da união estável para fins de pensão por morte. É
rotineira na Justiça Federal a produção probatória sobre a existência da
relação familiar: ouvem-se testemunhas, analisam-se documentos,
expedem-se ofícios… tudo para resolver uma questão prejudicial e
permitir o julgamento da causa que analisa o direito à pensão
previdenciária.
64. Nesses casos, não se julga a relação familiar: o Juiz
Federal não pode declarar a existência de união estável. Julga-se o
direito à pensão, ainda que, para tanto, tenha que analisar, como questão
prejudicial, se há uma família.
65. Vale destacar que não são raros os casos em que o
julgamento na seara previdenciária ocorre após decisões de outros
âmbitos judiciais e, ainda assim, chega a uma conclusão diferente
daquela que jugou a questão. Assim, o reconhecimento da união estável
pela Vara de Família não produz garantia de que o Juiz Federal também
a reconhecerá para fins previdenciários; como o reconhecimento do
vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho não garante o
reconhecimento do tempo de contribuição na Justiça Federal.
66. Por outro lado, a questão prejudicial não afeta a
competência para julgamento da causa. A necessidade de avaliar uma
questão trabalhista para resolver uma controvérsia previdenciária não
afasta a competência da Justiça Federal. De acordo com o art. 503, § 1º,
III do Código de Processo Civil, a incompetência do juízo para resolver
a questão prejudicial apenas afeta a extensão da coisa julgada, mas não
impede o julgamento da causa:
CPC, art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito
tem força de lei nos limites da questão principal expressamente
decidida.
§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão
prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I – dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver
restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o
aprofundamento da análise da questão prejudicial.
67. É, portanto, perfeitamente possível a análise de questão
prejudicial, ainda que o juízo não tenha competência, em razão da
matéria, para resolvê-la como questão principal. Nesse caso, entretanto,
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a coisa julgada não alcança a matéria avaliada incidentalmente. Essa é
precisamente a situação do Juiz Federal julgando causa previdenciária
que dependa de análise de algum aspecto da relação trabalhista, como,
por exemplo, o fornecimento de EPI eficaz.
68. Deve ser ressaltado que a discussão sobre a eficácia do
EPI não possui natureza exclusivamente trabalhista. Essa assertiva é
ratificada não apenas pelos impactos previdenciários, como também por
controvérsias tributárias a ela relacionadas. Por exemplo, se a Receita da
Federal do Brasil considera um determinado EPI não é eficaz e, por isso,
cobra da empresa uma contribuição SAT com alíquota mais elevada,
como será a impugnação judicial desse lançamento? A ação para
questionar a cobrança será proposta na Justiça Federal e discutirá a
eficácia do EPI fornecido pela empresa aos seus empregados.
69. Voltando à discussão sobre a aposentadoria especial, o
fato é que o INSS indeferiu um benefício, por não reconhecer a
existência de tempo especial, diante da existência de EPI capaz de
neutralizar o risco. O segurado busca impugnar o ato administrativo de
indeferimento. Afirmar que ele está impedido de acessar a Justiça para
corrigir uma ofensa ao direito de se aposentar, porque antes deve buscar
solucionar a questão trabalhista, parece uma afronta direta ao art. 5º,
XXXV da CF. O fato de existir a necessidade de enfrentar uma questão
prejudicial, não pode servir de impedimento ao acesso à Justiça.
70. A conclusão deste capítulo, portanto, é pela
possibilidade de discussão no processo previdenciário, como questão
prejudicial, da eficácia do Equipamento de Proteção Individual
fornecido pelo empregador.
V. REQUISITOS PARA A EFICÁCIA DO E.P.I.
71. É importante iniciar o debate sobre os requisitos para a
eficácia do E.P.I. com a constatação de que a individualização da
proteção é subsidiária, tornando-se necessáira em razão da ausência de
proteção coletiva eficiente.
72. A verdade é que a necessidade de utilização de
Equipamento de Proteção Individual (EPI) indica a fragilidade das
técnicas de segurança de saúde do trabalhador. Afinal, o EPI não elimina
a insalubridade do ambiente de trabalho, criando, apenas, uma barreira
entre os riscos e o trabalhador. O agente nocivo, portanto, permanece
presente; o EPI se limita a buscar impedir o seu contato com o
trabalhador.
73. A produção doutrinária sobre o tema destaca essa
característica do EPI:
O EPI jamais elimina a insalubridade do meio ambiente do
trabalho por impedimento lógico, pois o EPI é uma barreira
colocada no receptor. Todavia, poderá neutralizá-la quanto à
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consumação dos fatores dos riscos físicos (energias) e químicos
(substâncias inaláveis) provenientes das respectivas previsibilidades,
certezas e cronicidades. (…)
(…)
O desafio epistemológico se apresenta pela mudança do objeto
investigado que deixa de ser o ser humano (ocupacional e
biologizado), segundo a doutrina da Medicina do Trabalho
empobrecida pela epiização para o ambiente do trabalho (saúde do
trabalhador e epidemiológico) com todo ferramental socioambiental
e econômico pertinentes à matéria, e não apenas biológico
fornecido pelas várias disciplinas do conhecimento humano.
(OLIVEIRA, Paulo Rogério Albuquerque. Uma sistematização
sobre a saúde do trabalhador – do exótico ao esotérico. São Paulo:
LTr, 2011, p. 336)
74. Qualquer falha nessa última barreira de proteção, deixa
o segurado sujeito a todas as consequências deletérias da exposição a
um agente nocivo à saúde. É por esse motivo que – como já exposto no
item III do voto – somente nos casos de certeza é possível reconhecer o
EPI como eficaz. Havendo dúvida razoável e consistente, a eficácia não
pode ser reconhecida.
75. Há dois tipos de dúvidas capazes de infirmar a
declaração de fornecimento de EPI eficaz: i. incerteza quanto à eficácia
integral do equipamento; e ii. incerteza quanto à eficácia específica do
EPI fornecido ao segurado.
76. Incerteza quanto à eficácia integral. Há incerteza
quanto à eficácia integral do EPI, quando técnicos em segurança do
trabalho afirmam que não podem certificar a eficácia para neutralizar os
efeitos danosos de um agente presente no ambiente de trabalho.
77. Noutros termos, é papel das normas técnicas
estabelecer qual é o rol de EPC e EPI que, utilizados conjuntamente,
resultam em afastamento da nocividade ou da periculosidade. Os
critérios definidos pelo Poder Executivo estão embasados em
conhecimento técnico de órgão com maior aptidão para avaliar a
questão, motivo pelo qual deve ser considerado inserido na margem de
decisão da Administração Pública:
A conservação de um campo decisório reservado a decisões
administrativas é uma necessidade da gestão pública, a fim de
viabilizar uma atuação célere, vasta, eficaz, multidisciplinar e
especializada, permitindo que o Estado cumpra adequadamente o
seu papel de ordenação da vida social, redução da insegurança e
preservação de direitos.
Margem de apreciação consiste no “reconhecimento da maior
aptidão do administrador para, dentro dos limites do Direito,
traduzir para o código jurídico um conceito técnico pertencente a
outro sistema perito”.
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(SOUZA, Fábio. Quem deve decidir? Confiança na aptidão
decisória como critério de definição dos limites do controle judicial
das decisões administrativas. Curitiba: Alteridade, 2018, p. 21 e 90 )
78. É possível que, com fundamento em artigos científicos
ou experimentos, lance-se dúvida razoável sobre a suficiência dos
parâmetros fixados pelas normas técnicas. Nesse caso, o Judiciário
estará autorizado a avaliar se a Administração atuou adequadamente
dentro de sua margem de decisão e poderá – preferencialmente, em nível
macro – se pronunciar sobre eventual alteração dos critérios técnicos.
79. Em outras palavras, após a devida instrução, é possível
que o Poder Judiciário conclua que um determinado tipo de EPI não é
eficaz para proteger o segurado contra um agente nocivo; pode, mesmo,
concluir pela inexistência de qualquer EPI capaz de eliminar a
nocividade de um agente específico. Foi o que ocorreu no caso do ruído,
no julgamento do tema 555 pelo STF.
80. Essas situações, todavia, serão raras e pontuais, em que
pesem o potencial para atingirem um grande número de pessoas. O
reconhecimento da ineficácia integral de um EPI tende a se resumir a
agentes nocivos específicos, como o debate em torno de substâncias
comprovadamente cancerígenas em humanos, ruído, agentes biológicos
e perigosos.
81. Incerteza quanto à eficácia específica do EPI. Um
outro tipo de dúvida apresenta-se de modo muito mais frequente: a
incerteza quanto à eficácia específica do EPI fornecido ao
segurado, tópico que constitui o foco central da questão submetida a
julgamento neste recurso.
82. Nesses casos não está em jogo a opinião dos órgãos
técnicos, mas a observância adequada, pela empresa empregadora, das
regras de segurança do trabalho.
83. Como leciona Paulo Rogério Albuquerque, na obra já
citada, a utilização do EPI estaria sujeita a algumas condições:
Requisitos de admissibilidade do uso do EPI (Regras de Exceção)
1. exposição de motivos que apontem a inviabilidade técnica do EPC
2. insuficiência do EPC
3. interinidade à implementação do EPC
4. caráter emergencial
5. as condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo,
conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições
6. o prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE
7. a periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante
recibo assinado pelo usuário em época própria
8. a higienização
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84. Essas condições para a eficácia do EPI não ficam
restritas ao debate doutrinário. A Norma Regulamentadora nº 6 (NR-6),
aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978 e suas diversas atualizações,
densifica as normas da política pública de segurança do trabalho,
estabelecendo diretrizes técnicas para o fornecimento e o uso de
Equipamentos de Proteção Individual (EPI) pelos trabalhadores.
85. Necessário, portanto, avaliar as informações da NR-6,
que já em seu item 6.1 afirma: “considera-se Equipamento de Proteção
Individual – EPI, todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado
pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar
a segurança e a saúde no trabalho”. Em seguida, relaciona as condições
necessária para a eficácia desses equipamentos: adequação ao risco da
atividade; certificado de aprovação válido; manutenção, substituição e
higienização; e orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado,
guarda e conservação.
86. EPI adequado ao risco da atividade. A primeira
exigência é que o EPI fornecido seja adequado ao risco da atividade, de
acordo com as normas técnicas (NR-6, itens 6.3 a 6.5 e 6.6.1.a).
87. O anexo I da NR-6 lista equipamentos de proteção
individual para proteção da cabeça, dos olhos e da face, auditiva,
respiratória, do tronco, dos membros superiores, dos membros
inferiores, do corpo inteiro e para quedas de diferença de nível. É
possível, porém, que produtos não elencados nesse anexo sejam
considerados EPIs eficazes, desde que observem procedimento
específico no âmbito do Poder Executivo.
88. Uma das condições de eficácia do EPI é o
reconhecimento, pelas normas técnicas, de sua adequação para o risco
ao qual está submetido o trabalhador. Em um exemplo extremo, mas
ilustrativo, uma luva de látex não pode ser fornecida como EPI contra
pressão hiperbárica.
89. Dessa forma, na maior parte dos casos, a discussão
sobre a adequação do EPI não exigirá prova técnica, mas a simples
observância do atendimento às exigências dos regulamentos
administrativos que tratam dos equipamentos de proteção,
especialmente, a NR-6.
90. Para fins de sistematização e melhor compreensão do
julgado, é possível incluir eventual reconhecimento de incerteza
quanto à eficácia integral do EPI (tema debatido acima nos itens 80 a
84) em um debate amplo sobre sua a adequação do equipamento ao
risco da atividade. Desse modo, o protetor auricular, apesar de
recomendado, não será – nessa leitura ampliada do requisito – adequado
para proteger o segurado contra todos os malefícios do ruído.
91. Esses casos de discussão sobre a eficácia integral do
EPI poderão ensejar, com mais frequência, a produção de prova técnica.
Todavia, é importante destacar que essa não é a situação cotidiana no
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processo processo previdenciário. Ao contrário, ocorre apenas em
relação a riscos específicos ou equipamentos pontuais (ex: agentes
cancerígenos, agentes perigosos etc), geralmente analisados por meio de
discussão em recurso paradigmático representativo de controvérsia ou
por meio de perícia capaz de ser aproveitada em inúmeros processos.
92. Certificado de conformidade. O item 6.2 da NR-6
estabelece a exigência de um Certificado de Aprovação (CA) para a
liberação da venda e do uso de um EPI. Nas palavras do ato
regulamentar:
6.2 O equipamento de proteção individual, de fabricação nacional
ou importado, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a
indicação do Certificado de Aprovação – CA, expedido pelo órgão
nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho
do Ministério do Trabalho e Emprego.
93. A obtenção do CA pelo fabricante do EPI fica
condicionada a procedimentos específicos, atualmente estabelecidos na
Portaria SIT/DSST nº 451/2014, o que inclui a avaliação pelo Sistema
Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
(SINMETRO) ou laboratório credenciado.
94. Recentemente, a Medida Provisória 905/2019 alterou a
redação do art. 167 da Lei 8.213/91, para incluir a possibilidade do
certificado de conformidade ser expedido pelo Instituto Nacional de
Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro).
95. Vale destacar que os Certificados de Aprovação de
Equipamento de Proteção Individual, atualmente, podem ser consultados
em página própria na internet da Secretaria de Inspeção do Trabalho
(SIT): http://caepi.mte.gov.br/internet/ConsultaCAInternet.aspx
96. Por outro lado, o Perfil Profissiográfico Previdenciário
(PPP) tem campo específico para a indicação do Certificado de
Aprovação do EPI, no item 15.8, do formulário aprovado pela Instrução
Normativa 85/PRES/INSS/2016:
97. A exigência da NR6 demonstra que uma condição para
a demonstração da eficácia do EPI é a existência de CA válido no
momento da prestação do serviço. Desse modo, se o PPP não apresenta
informação sobre o CA ou se o certificado informado não tiver validade
para o momento em que o serviço foi prestado, o formulário não poderá
servir como prova válida da eficácia do EPI, suficiente a afastar o direito
à aposentadoria especial.
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98. Orientação e treinamento. O item 6.6.1.d afirma que i
empregador é obrigado não apenas a fornecer e exigir o uso do EPI, mas
também a “orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado,
guarda e conservação”. A entrega do equipamento sem as informações
e o treinamento sobre sua utilização torna ineficaz o dispositivo, uma
vez que o mal uso exclui o efeito protetivo do instrumento.
99. Manutenção, substituição e higienização. De acordo
com o item o item 6.6.1.e e f, o EPI deve ser substituído imediatamente,
quando danificado ou extraviado, bem como higienizado e submetido a
manutenção periódica:
6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI:
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica;
100. Apenas se a empresa cumprir o dever de manutenção,
substituição e higienização pode o EPI poderá ser considerado eficaz, o
que pode ser aferido por meio do registro a que a empresa está obrigada
e realizar, por força do item 6.6.1.h da NR-6.
101. Em resumo, os requisitos para o reconhecimento da
eficácia do Equipamento de Proteção Individual são:
Adequação ao risco da atividade
Certificado de conformidade válido
Manutenção, substituição e higienização
Orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e
conservação
VI. NECESSIDADE DE PRÉVIA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
ADMINISTRATIVA
102. No capítulo IV do voto, concluiu-se que é possível
discutir no processo previdenciário, como questão prejudicial, a eficácia
do Equipamento de Proteção Individual fornecido pelo empregador. Isso
não significa, todavia, que esse debate possa ser iniciado sem qualquer
critério.
103. A ineficácia de um EPI apontado como eficaz no PPP
é matéria fática relevante, que deve ser informada à Administração
Pública no processo administrativo. Se a matéria não tiver sido
suscitada administrativamente, não pode ser invocada como questão
prejudicial no processo judicial, pois não haverá indicativo de que a
autarquia indeferiria o benefício diante do quadro fático
104. Essa é a mesma lógica adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, na ressalva indicada no item III da tese firmada no
tema 350 dos recursos com repercussão geral:
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[…] III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou
manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando
que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais
vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em
juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não
levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses
casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos
tácito da pretensão; […] (g.n.)
105. É elucidativo o debate entre o Ministro Relator Luís
Roberto Barroso e o Ministro Teori Zavascki, no qual se destaca, para a
existência de interesse processual, a necessidade de tratamento
diferenciado para os casos em que a análise administrativa depende da
iniciativa de o segurado apresentar a matéria de fato para ser apreciada
pela Administração Pública:
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Há casos que,
obviamente, não dependem de iniciativa do segurado. Se a lei
concede um reajuste de benefícios e o INSS não paga
espontaneamente, a omissão por si só caracteriza a resistência. Mas
há casos em que a revisão ou o restabelecimento de um benefício
depende de uma comprovação de matéria de fato. Não pode ser
concedida espontaneamente.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR)
– Eu fiz a ressalva.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Exatamente. Nesses
casos, como disse o Relator, depende da iniciativa do segurado. A
cláusula geral, para mim, é saber se o INSS tem o dever de
conceder de ofício ou se a concessão depende de iniciativa do
segurado. Nos casos que ele depende de iniciativa, o interesse de
agir supõe que tenha havido a iniciativa. Portanto, eu acompanho,
nesse caso, quanto ao provimento do recurso.
106. Importa destacar que é perfeitamente possível
apresentar ao INSS elementos que complementem ou superem as
informações do PPP ou mesmo do LTCAT. Como exemplo, o art. 261 da
Instrução Normativa 77/2015 elenca uma série de documentos aceitos
pela autarquia em substiutição ou complementação ao laudo técnico das
condições ambientais de trabalho. O mesmo ato normativo, ao
disciplinar a ação do servidor responsável pela análise administrativa
(art. 296), afirma que o PPP deve ser confrontado com documentos
contemporâneos apresentados (inciso I), podendo ser reconhecida a
necessidade de correção de falhas e complementação de informações
para supressão de inconsistências (inciso II). É possível, ainda, o
encaminhamento para análise por perito médico previdenciário,
que “poderá, sempre que julgar necessário, solicitar as demonstrações
ambientais de que trata o inciso V do caput do art. 261 e outros
documentos pertinentes à empresa responsável pelas informações, bem
como inspecionar o ambiente de trabalho” (art. 298).
107. Conclui-se, assim, que apenas será possível discutir
no processo previdenciário, como questão prejudicial, a eficácia do
Equipamento de Proteção Individual fornecido pelo empregador, caso a
matéria tenha sido suscitada administrativamente.
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VII. CONCLUSÃO E TESE
108. A questão jurídica indicada no tema 213 dos recursos
representativos de controvérsia desta Turma Nacional foi formulada
com as seguintes palavras: “saber quais são os critérios de aferição da
eficácia do equipamento de proteção individual na análise do direito à
aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum”.
109. A resposta à questão jurídica posta não pode
desconsiderar os impactos da decisão, tanto na gestão do acervo
processual, quanto na proteção da saúde do trabalhador e aos cofres
públicos.
110. No que se refere ao impacto na prestação
jurisdicional, deve se destacar que a possibilidade de abertura de
discussão sobre a eficácia do EPI no processo judicial previdenciário
não significa autorização para produção de prova técnica em todos os
processos. Ao contrário, a perícia, em regra, apenas será necessária no
caso de dúvida quanto à eficácia integral do EPI, o que, em regra, será
resolvido em processos paradigmáticos representativos de controvérsia
ou por meio de prova emprestada. No cotidiano das discussões judiciais
sobre aposentadoria especial, há muito mais questionamento quanto à
eficácia específica do EPI, cuja solução será, em regra, feita por meio
de prova documental.
111. Quanto à proteção da saúde do trabalhador e aos
cofres públicos, é importante destacar que presumir a eficácia do EPI
com base na declaração da empresa acarreta perda de receita da
contribuição RAT/SAT e aumeta o custo social e pessoal com acidentes
de trabalho, pois desestimula a adoção de tecnologias preventivas mais
eficazes.
112. Diante de todos os fundamentos expostos no
voto, propõe-se ao Colegiado a aprovação da seguinte tese:
I – A informação no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) sobre a existência de
equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não é
dotada de presunção de veracidade, podendo ser
fundamentadamente desafiada pelo segurado, desde
que exista prévia e específica impugnação do
formulário em sede administrativa, onde tenham sido
motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação
ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou
irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o
descumprimento das normas de manutenção,
substituição e higienização; (iv.) a ausência ou
insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o
uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer
outro motivo capaz de conduzir à conclusão da
ineficácia do EPI
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0004439-44.2010.4.03.6318 900000091108 .V48
II – Considerando que o Equipamento de Proteção
Individual (EPI) apenas obsta a concessão do
reconhecimento do trabalho em condições especiais
quando for realmente capaz de neutralizar o agente
nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável
sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação
fundamentada e consistente do segurado, o período
trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
113. Ante o exposto, voto por CONHECER E DAR
PARCIAL PROVIMENTO ao Pedido de Uniformização, para aprovar
a tese acima proposta e determinar a devolução dos autos à Turma
Recursal de origem, a fim de adequar o julgamento.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO SOUZA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do
documento está disponível no endereço eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador
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Signatário (a): FÁBIO SOUZA
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